近日,上海市第十五屆人大常委會第三十五次會議對《上海市數據條例(草案)》(簡稱《草案》)進行了審議,并公開征求意見。

  《草案》從數據權益保障的角度出發,確認了各類主體的數據權益保護機制,在數據交易方面,首次突破性承認了數據權益可交易,從立法上解決了實踐中直接進行數據交易的后顧之憂。

  數據交易平臺建設方面,上海將在浦東新區設立數據交易所,開展實質化運營,與此前常規的交易撮合平臺不同,數據交易所經政府授權將承擔數據交易組織與監管責任

  此外,上海將數據及數據產品、服務的定價權交予交易主體本身,賦予數據交易主體更多自主權,進一步推動數據要素的市場化流通。同時,規定浦東新區政府部門和國有企業通過數據交易所進行數據采購與流通交易,進一步體現了數據市場公平性原則。

  突破性明確數據權益可交易

  《草案》突破性地明確數據權益的交易機制,保障數據交易主體對其合法獲取數據合法處理數據形成的產品服務享有的財產權益,并保障其通過數據交易獲取的財產權益。

  今年7月正式公布的《深圳經濟特區數據條例》(以下簡稱“《特區條例》”)率先明確了數據的人格權益和財產權益,在其明確“自然人、法人和非法人組織對其合法處理數據形成的數據產品和服務享有法律、行政法規及本條例規定的財產權益”的基礎上,《草案》新增規定,自然人、法人和非法人組織對其以合法方式獲取的數據同樣依法享有財產權益,且可以依法進行交易。

  上海大學法學院講師、大數據與人工智能法治研究中心執行主任陳吉棟告訴記者,《草案》保護了交易主體對數據本身的財產權益,而不僅僅停留在數據產品和服務方面。數據產品和服務屬于民法上的特別財產,但上海立法規定數據的直接交易實質上是突破性承認了數據權益可交易。

  從實務層面,大成律師事務所肖颯律師認為,這一規定主要是出于在實際經營過程中,確實存在自然人、法人和非法人組織之間的數據交易情況,本條例規定實際上是承認了其中部分交易的合法性,解決了在實踐中直接交易數據者的后顧之憂。

  但華南師范大學數字政府與數字經濟法治研究中心主任馬顏昕對此存在不同看法,在他看來,如果直接提可以“交易數據”,可能存在一些法律障礙,由于數據本身的物權屬性存在爭議,當前法律尚無數據所有權的規定,且數據可以被無限復制、任意刪除,因此交易的應還是數據產品和數據服務。

  國脈集團董事長兼首席研究員楊冰之對此持開放態度,他指出,在合法合規框架下,第三方獲取的數據具有財產權益可以進一步推動數據的使用與流通,但針對個人數據的權屬分配上還有很多問題需要解決,整體而言不能因噎廢食。數據交易本身不能只是數據,還需要數據服務和數據工具,在數據挖掘的過程中,如組件模塊等數據工具是必不可少的部分,也應當列入可交易的產品中。

  上述專家觀點存在爭議的原因還是在于數據確權的困難。陳吉棟向記者表示,目前對于數據權屬的爭議主要存在于三個方面:生產原始數據的個體對數據有何權利?數據治理后,處理方對數據集有何權利?原始數據被處理后,生產方對數據集還有何權利、對已產生的數據加工產品還有何權利?

  11月1日即將施行的《個人信息保護法》明確了個人信息處理活動中,個人的各項權利,包括知情權、決定權、查詢權、更正權、刪除權等,并要求你個人信息處理者建立個人行使權利的申請受理和處理機制。但目前仍未有法律法規對數據使用者、加工方所擁有的權利進行規定。

  上海社科院綠色數字化發展研究中心副秘書長、信息所副研究員范佳佳透露,“《草案》承認了自然人、法人和非法人組織對其依法收集和自身產生的數據擁有數據財產權益,而數據交易權就是數據財產權益其中一項,這其實是一種立法技巧,回避了數據權屬問題,也體現了促進數據要素市場發展的立法宗旨。實際上,并不是所有依法收集和自身產生的數據都可以交易,在真實交易的確權登記等環節還會通過權威機構對數據進行權利確認。”

  構建數據資產評估指標體系,數據交易主體可自主定價

  在數據確權難的背景之下,數據資產的評估與定價也是一大難題。

  對此,《草案》提及,上海市將探索構建數據資產評估指標體系,建立數據資產評估制度,開展數據資產憑證試點,以準確反映數據要素的資產價值。

  近年來全國多地已采取嘗試,探索數據資產定價核算機制。

  8月29日,深圳市第七屆人大常委會第三次會議首次審議《深圳經濟特區數字經濟產業促進條例(草案)》,首提探索建立數據生產要素會計核算制度,明確核算范圍、核算分類、初始計量、資產處置等賬務處理及報表列示事項,準確、全面反應數據生產要素的資產價值,推動數據生產要素資本化核算。“該制度明確數據資產入表,對促進數據資產定價有積極影響。”陳吉棟告訴記者。

  多位會計師事務所從業人士向記者表示,目前數據資產的評估定價主要依據是中國資產評估協會在2020年1月印發的《資產評估專家指引第9號——數據資產評估》(下稱“《評估指引》”),不過實際業務過程中對數據資產的估值并不簡單。

  發放數據資產憑證或許能解決數據確權難、溯源防偽難、跨域互信難、安全管理難等問題。

  就在10月16日,廣東發出全國首張公共數據資產憑證,針對確權難,廣東以數據資產憑證作為數據流通的專用載體,明確數據主體、數據提供方和數據使用方,基于區塊鏈等技術實現數據確權,使數據資產初步具備進入市場流通的條件。

  相關企業在申請融資貸款的過程中,將一定時期以來的用電數據作為申請貸款的條件,銀行在取得企業授權后,向廣東電網公司申請獲取用電數據,據此對申請貸款企業進行企業畫像、信用額度審核、貸款利率核定以及貸后風控管理。

  數據資產評估指標體系逐步完善,《草案》規定從事數據交易活動的市場主體可以依法自主定價;市相關主管部門應當組織相關行業協會等制訂數據交易價格評估導則,構建交易價格評估指標。

  這一點與《特區條例》中的相關規定也有所不同,深圳市規定,鼓勵數據價值評估機構從實時性、時間跨度、樣本覆蓋面、完整性、數據種類級別和數據挖掘潛能等方面,探索構建數據資產定價指標體系,推動制定數據價值評估準則。肖颯認為,相較而言,深圳將定價權交予專門的數據價值評估機構,交易主體以該評估價格進行交易,而上海市則選擇將定價權交給交易主體本身,賦予了數據交易主體更多的自主權。

  范佳佳告訴記者,縱覽我國數據交易所的交易定價方式基本有兩種:一種是以上海、天津為代表的磋商式自主定價,如天津市數據交易管理暫行辦法》(征求意見稿)也規定交易雙方應對交易價格進行協商和約定;另一種是以北京、湖北為代表的按次、按條計費,如北京國際大數據交易所流通的是數據“特定使用權”,可以實現按使用次數定價。

  對于是否應當對進行交易的數據或產品服務出具指導性定價,楊冰之認為,數據的價值對于不同個體來說需求度差異很大,與場景關聯很緊密,通用的定價方式顯然與數據的特性不符,其價值應當按照交易主體自身的需求來決定。

  不過肖颯也指出,數據交易自主定價是否會引發更多的數據貿易糾紛,仍有待具體定價標準和依據的出臺才能作出判斷。

  浦東新區將設數交所承擔監管職責

  在數據交易的監管層面,《草案》明確上海市按照國家要求在浦東新區設立數據交易所,開展實質化運營。

  值得關注的是,上海未來建立的數據交易所并不等同于此前各地建立的數據交易平臺。范佳佳告訴記者,兩者最大的差別在于數據交易所經政府授權承擔了數據交易組織和監管責任。

  《草案》要求,數據交易所應當按照相關法律、行政法規和有關主管部門的規定,為數據集中交易提供場所與設施,組織和監管數據交易。數據交易所應當制訂數據交易規則和其他有關業務規則,探索建立分類分層的新型大數據綜合交易機制,組織對數據交易進行合規性審查、登記清算、信息披露,確保數據交易公平有序、安全可控、全程可追溯。

  “過去的數據交易平臺承擔的職責主要是登記清算、信息披露,相當于中介撮合平臺。”陳吉棟表示,“上海的數據交易所承擔監管職責在我看來更多是一個試點,未來全國各地數據交易的監管體系將如何建立還是未知數。”

  此外,《草案》明確要求“浦東新區政府部門和國有企業通過數據交易所進行數據采購與流通交易”,而涉及數據交易平臺的立法中基本無此項要求,這一方面進一步體現了數據市場公平性原則,另一方面也顯示了數據交易所在政府數據交易流程中的重要地位。

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 關于國脈 

國脈,是大數據治理、數字政府、營商環境、數字經濟、政務服務專業提供商。創新提出"軟件+咨詢+數據+平臺+創新業務"五位一體服務模型,擁有超能城市APP營商環境流程再造系統、營商環境督查與考核評估系統、政策智能服務系統、數據基因、數據母體等幾十項軟件產品,長期為中國智慧城市、智慧政府和智慧企業提供專業咨詢規劃和數據服務,廣泛服務于發改委、營商環境局、考核辦、大數據局、行政審批局等政府客戶、中央企業和高等院校。

責任編輯:wuwenfei